纪执敏：新《行政处罚法》视角下的证据先行登记保存

作者：纪执敏  副书记

单位：天津市滨海新区文化市场行政执法支队

摘要

法学理论界基于法理认为证据先行登记保存是行政强制措施；务实界基于法律认为证据先行登记保存是行政处罚过程中的一个环节，是获取和固定证据的手段。行政机关和执法机构只能依法行政，而不能依据法学理论行使处罚权。要想把法学理论变成执法实践，要么修改《行政处罚法》，取消授权和委托执法；要么修改《行政强制法》，扩大行使行政强制权的范围。

1996年颁布实施的《行政处罚法》第三十七条规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”2021年，新修订《行政处罚法》对证据“先行登记保存”的表示述一字未改。作为法律普遍授权，证据先行登记保存已成为行政机关和执法机构获取和固定证据的主要方法。2011年《行政强制法》颁布实施后，关于证据先行登记保存是行政强制措施（简称强制论）还是行政处罚过程中的一个环节（简称过程论）的争论一直未停。

一、强制论

强制论是法学理论界的普遍观点，认为先行登记保存证据是一种行政强制措施。由全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著，乔晓阳主编的《中华人民共和国行政强制法解读》中认为，“除了上述四类行政强制措施，还有不少强制措施没有完全列举。如行政处罚法第三十七条规定的‘登记保存’……”把先行登记保存证据解读为行政强制法第九条的“其他行政强制措施”。全国人大常委会法工委副主任许安标主编的《中华人民共和国行政处罚法释义》中，认为：“证据登记保存是一种带有强制性的行政措施，应当严格依法实施”。袁雪石在其所著的《中华人民共和国行政处罚法释义》一书中，认为“先行登记保存是《行政处罚法》规定的行政强制措施，属于《行政强制法》第九条第五项‘其他行政强制措施’的内容”。还有一些法学界的专家学者如应松年等在著述中也认为证据先行登记保存属于行政强制措施，不一一列举了。

人民法院的部分判例也支持了这个观点。如：《广西壮族自治区高级人民法院行政判决书》（<2020>桂行终365号）柳州市执法局系根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定扣押涉案车辆，虽然以先行登记保全证据为名，但实际是行扣押车辆之实，属于行政强制措施，对陈人华的权利义务产生实际影响，依法具有可复议性和可诉性。《湖南省湘潭使岳塘区人民法院行政判决书》（<2017>湘0304行初 62号）认为“(被告)有 权对原告驾驶的湘CX2539号车辆进行证据先行登记保存。由于证据先 行登记保存属行政强制措施，执法 程序应符合《中华人民共和国行政 强制法》的相关规定”。

二、过程论

务实界的主流观点是，证据先行登记保存属于过程性行为，是行政处罚过程中的的一个环节，不属于行政强制措施。部分行政部门制定的执法程序性规章中，证据先行登记保存作为行政处罚过程中的一个环节。

《文化市场综合行政执法管理办法》第二十四条，规定，“执法人员在收集证据时,可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经依法批准后,可以采取先行登记保存等措施。”第二十五条规定，“对先行登记保存的证据,应当在7日内作出下列处理决定:（一）需要进行技术检验或者鉴定的,送交检验或者鉴定；（二）依法不需要没收的物品,退还当事人；（三）依法应当移交有关部门处理的,移交有关部门。法律法规另有规定的,从其规定”

《出版管理行政处罚实施办法》第二十七条规定， “在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取先行登记保存……。”第二十八条规定，“新闻出版行政机关对先行登记保存的证据，应当在７日内作出以下处理决定：

（一）需要进行检验或者鉴定的，予以检验或者鉴定；对依法应予没收的，予以没收，对依法不予没收的，退还当事人；

（三）对依法应当移送有关机关处理的，移交有关机关。在７日内未作出处理决定的，应当解除保存，并将先行登记保存的证据退还当事人。”

《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.5证据先行登记保存一节中规定,“调查中发现证据可能灭失或者以后难以调查中发现证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经国土资源主管部门负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定”。

“国土资源主管部门应当自发出《证据先行登记保存通知书》之日起7日内，根据情况分别作出如下处理决定：（1）釆取记录、复制、复印、拍照、录像等方式收集证据；（2）送交具有资质的专门机构进行鉴定、认定等；（3）违法事实不成立的，解除证据先行登记保存；（4）其他应当作出的决定。”

通过上述规章制度可以看出，部分行政执法部门没有把将证据先行登记保存纳入行政强制措施范围，而是做为获取和固定证据的方法。

原最高人民法院副院长、审判委员会委员江必新主编的《<中华人民共和国行政强制法>条文理解与适用》（人民法院出版社2011年版），这本书第142-143页有关证据先行登记保存的内容如下：“在行政执法实践中，常发现有执法文书混淆使用‘先行登记保存’、‘查封’和‘扣押’的现象，认为就地保存就是查封，异地保存就是扣押。”“先行登记保存是行政机关……的一种证据保全措施，可以原地保存、也可以异地保存。作为一种证据收集和保全措施，先行登记保存的对象可能与查封、扣押的对象存在一定的重叠现象，……但二者的区别还是比较明显的，一个是行政执法环节的证据程序规则，一个是行政执法过程中独立的行政强制措施。”“……先行登记保存……是行政执法过程中的一种取证手段，具体行政行为中的一个环节，当事人不可因此申请行政复议和提起行政诉讼。”“……先行登记保存是取证行为，不属于行政措施……”

人民法院的部分判例也支持了这个观点。湖南省高级人民法院审理的（2017）湘行终100号“周某诉新化县公安局、新化县人民政府治安行政管理及行政复议案”中，法院认为，证据保全是公安机关在收集证据过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情形下采取的一种临时性行政措施。本案中，公安机关作出证据保全后随即作出了行政处罚决定，故本案中被诉证据保全行为只是作为行政处罚前的程序性行为，该行为被后续的行政处罚决定所吸收，不产生独立的行政法律效力，不具有可诉性。

四川省攀枝花市中级人民法院审理的（2019）川04行终82号“罗某诉攀枝花市交通执法支队行政管理案”中，法院认为，先行登记保存的目的是为了保存案件的证据，是行政执法过程中的取证行为，罗某不能就针对证据登记保存行为提起行政诉讼。

吉林省中级人民法院审理的（2020）吉行再12号再审行政裁定书中就写到“先行登记保存属于证据收集和保全行为，而非 行政强制措施，其是一种执法手段，是行政行为中的一个环节，不是最终的处理结果”

三、分歧的原因

（一）强制派基于法理。证据先行登记保存的特征符合行政强制的部分基本属性，作为行政强制措施有其合理性。正如著名的行政法学家胡建淼在其《行政法学（第四版）》中认为，“目前中国有几个法律规定了‘登记保存’措施。这类‘登记保存’措施，所适用的对象是人身以外的作为证据的‘财物’，其行为完全符合行政强制措施限权性、暂时性、可复原性、从属性、物理性、合一性之特征，因而属于行政强制措施无疑”。

（二）过程派基于法律。从现行的法律规制，特别是《行政处罚法》、《行政强制法》立法的内在逻辑和先后逻辑，决定了证据先行登记保存是行政处罚过程的一个环节，是获取和固定证据的手段，而不是行政强制措施。

1.《行政处罚法》、《行政强制法》的内在逻辑。《行政强制法》第十七条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

《行政处罚法》第十九条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第二十条规定，行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。

《行政强制法》只把行使行政强制的权利授予了法定的行政机关和行使相对集中行政处罚权的行政机关。《行政处罚法》规定的行使行政处罚权的授权和委托的组织，不能行使行政强制权。如果把证据“先行登记保存”作为行政强制措施，授权和委托的组织就不能行使证据先行登记保存的权利，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”不能获取和固定证据，行政处罚就失去了合法性，甚至难以实施，部分违法行为就不能得到惩戒。

2.立法的先后逻辑。1996年3月17日，我国第一部《行政处罚法》颁布。第三十七条规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。证据先行登记保存成为行政执法部门获取证据的重要手段。

2011年，6月30日《行政强制法》颁布。第九条行政强制措施的种类中包括(一)限制公民人身自由；(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)其他行政强制措施。没有将证据先行登记保存纳入其中。作为兜底条款的“(五)其他行政强制措施”，是应对社会发展和执法过程中出现的新情况、新问题的选项，而将运行5年的证据“先行登记保存”不包括在“行政强制措施的种类”之中，而要靠以后的司法解释“(五)其他行政强制措施”来认定是行政强制措施显然不妥。

2021年7月15日，新修订《行政处罚法》颁布。没有采纳强制派的意见。其第五十六条原文照录了1996年《行政处罚法》关于证据现行保存的规定。依然把证据“先行登记保存”作为行政处罚过程中的获取和固定证据的手段。至此，关于强制论和过程论的争论应该画上了句号。

结论，行政机关和执法机构只能依法行政，而不能依据法学理论行使处罚权。要想把法学理论变成执法实践，要么修改《行政处罚法》，取消授权和委托执法；要么修改《行政强制法》，扩大行使行政强制权的范围。

以上仅个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。

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